據(jù)媒體報(bào)道，阿里巴巴公司已經(jīng)取得了“雙十一”注冊商標(biāo)并授權(quán)旗下天貓使用，其近期致函多家媒體稱京東的廣告語使用了“雙十一”侵犯了其注冊商標(biāo)權(quán)。而京東則回應(yīng)稱“雙十一”已經(jīng)成為全零售行業(yè)的節(jié)日，阿里注冊“雙十一”商標(biāo)是壟斷行為。其實(shí)不止京東，蘇寧、國美、亞馬遜等電商企業(yè)應(yīng)該也會(huì)受此影響。

        佩服阿里巴巴集團(tuán)的知識產(chǎn)權(quán)意識，把“雙十一”申請為商標(biāo)進(jìn)行品牌保護(hù)很有創(chuàng)意，并且在11月11日前夕和京東進(jìn)行市場競爭的白熱化階段祭出商標(biāo)這個(gè)法寶，確實(shí)是一支既打擊競爭對手又為自己加強(qiáng)宣傳造勢的奇兵，但我的觀點(diǎn)是，囿于“雙十一”這個(gè)名稱本身的限制，此案后續(xù)的博弈會(huì)延續(xù)很久，而且弄不好這個(gè)商標(biāo)可能會(huì)被無效，變成一個(gè)一次性使用的武器。下面是筆者的分析：

        一、阿里巴巴為什么在獲得商標(biāo)一年多才開始維權(quán)？

        根據(jù)商標(biāo)局網(wǎng)站的檢索結(jié)果，阿里巴巴集團(tuán)獲得第35類廣告、替他人推銷等服務(wù)項(xiàng)目的“雙十一”注冊商標(biāo)的時(shí)間是2012年12月底，考慮到三個(gè)月公告期和商標(biāo)證打印時(shí)間的因素，其獲得商標(biāo)注冊證的具體時(shí)間應(yīng)該為2013年4至5月間。這個(gè)商標(biāo)如果要用，最早應(yīng)該在去年就可以維權(quán)了，為什么要拖一年多，到今年“雙十一”促銷前才用？

        如果我在阿里巴巴集團(tuán)法務(wù)部負(fù)責(zé)商標(biāo)工作，也一定會(huì)慎重考慮這個(gè)維權(quán)的事情，我國《商標(biāo)法》規(guī)定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的或者僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志不得注冊為商標(biāo)，但這些標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。“雙十一”這個(gè)名字指的就是11月11日的商家促銷活動(dòng)，依照前述規(guī)定可能會(huì)被認(rèn)定為商家11月11日集體促銷的通用名稱，也可能被認(rèn)定為是一個(gè)表示促銷時(shí)間的描述性標(biāo)識。

        如果對第35類“雙十一”商標(biāo)申請進(jìn)行審查的商標(biāo)局審查員對互聯(lián)網(wǎng)比較熟悉，應(yīng)該會(huì)初審駁回這個(gè)申請。因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)識更應(yīng)該屬于公共領(lǐng)域而不是作為一個(gè)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。即便阿里巴巴要取得這個(gè)商標(biāo)，也應(yīng)該通過復(fù)審提交這個(gè)商標(biāo)已經(jīng)經(jīng)過使用獲得顯著性的證據(jù)才行。但阿里巴巴既然已經(jīng)輕松地直接獲得了這個(gè)商標(biāo)，而這個(gè)商標(biāo)的顯著性又存在先天不足，在使用的時(shí)候就要慎重考慮怎么用，因?yàn)槿绻�使用不�?dāng)，商標(biāo)可能會(huì)被無效，煮熟的鴨子也會(huì)飛。

        二、京東法律上有哪些反制“雙十一”商標(biāo)的措施？

        從目前的進(jìn)展看，京東更傾向于從諷刺阿里壟斷“雙十一”的市場宣傳角度進(jìn)行反制，但實(shí)際法律上他們也是有很多武器的：

        1.正面進(jìn)攻，對“雙十一”商標(biāo)提起無效程序

        《商標(biāo)法》第四十四條規(guī)定：已經(jīng)注冊的商標(biāo)，屬于通用名稱或描述性標(biāo)識的，其他單位或個(gè)人可以請求商標(biāo)評審委員會(huì)宣告該注冊商標(biāo)無效。商標(biāo)評審委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個(gè)月內(nèi)做出決定。也就是說，如果京東向商評委討說法的，九個(gè)月就可以拿到初步結(jié)果，當(dāng)然，對商評委的評判不服的，后面還可以進(jìn)行行政訴訟。不過，對京東的無效申請，阿里巴巴也可以進(jìn)行抗辯：雖然雙十一是一個(gè)描述性商標(biāo)，但阿里巴巴通過自己的使用已經(jīng)使這個(gè)名稱具有了顯著性，因此應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

        2.發(fā)送反通知函給媒體，告知不侵權(quán)

        既然阿里巴巴可以給媒體發(fā)函告知京東侵權(quán)，京東也可以發(fā)反通知函告知不侵權(quán)。京東的理由可以是，京東對“雙十一”的使用是描述性的，就是特指11月11日進(jìn)行的促銷，因此是合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。之前北京高院曾經(jīng)規(guī)定過構(gòu)成合理使用商標(biāo)標(biāo)識的三個(gè)要件：使用出于善意、不是作為自己商品的商標(biāo)使用、使用只是為了說明或者描述自己的商品。但即便京東目前的使用基本符合這些條件，問題是收到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒體，他們對此事是否侵權(quán)可能并不清楚，因此，反通知函的效果其實(shí)還是取決于后續(xù)的溝通力度，這是對雙方市場部門執(zhí)行力的考驗(yàn)。

        3.提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴

        京東可以向所在地法院提起訴訟，要求法院確認(rèn)其對“雙十一”的使用并不侵犯阿里巴巴公司的商標(biāo)權(quán)，如果有必要，還可以申請?jiān)V訟禁令，要求法院禁止阿里巴巴向媒體發(fā)送侵權(quán)通知函。當(dāng)然，這個(gè)技術(shù)上有點(diǎn)難度，但京東和阿里巴巴的商標(biāo)博弈本質(zhì)還是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場競爭，做得有想象力一點(diǎn)才符合互聯(lián)網(wǎng)的競爭特色。

        最后，“雙十一”商標(biāo)之爭是一個(gè)很好的知識產(chǎn)權(quán)普法案件，衷心希望阿里和京東的知識產(chǎn)權(quán)同仁把握機(jī)會(huì)充分博弈，公平競爭，向中國乃至全世界的知識產(chǎn)權(quán)界展現(xiàn)自己的風(fēng)采。

        本文作者：游云庭